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强奸幼女问题的另一个症结
www.zjol.com.cn 2005年04月18日 浙江在线新闻网站

  著名性社会学家潘绥铭先生最近著文,批评我国的司法解释把“强奸幼女”概念的核心给偷换了,变成了所有“幼女”都无权去做的事,“某些男人却有权对她们去做”。(见4月17日《中国新闻周刊》)

  我很同意潘先生对这个问题的症结的分析。潘先生说,14岁以下的女性也会发生性行为的,只不过法律不承认她有这样做的权利;即使这个女性非常非常自愿,她自己说的也不算数,或者说,她根本就没有“妇女的意愿”。因此,一切与她发生性行为的人,当然就是“违背妇女意愿”,就是强奸。“这个规定并不是保护,而是剥夺,是剥夺了14岁以下女性自愿地与别人发生性行为的权利。”因为法律认为,14岁以下的女性还不具备相应的行为能力,无法正确地判断自己是不是自愿的,就像许多其他法律规定年纪很小的人不能签合同一样。因此在英语中,这个规定被叫做“性行为的法定承诺年龄”,说白了就是:“幼女”的意愿根本不具有法律效力。

  “强奸幼女罪”这个司法解释,已被世人强烈诟病。“强奸幼女问题”的出现,其实还有另一个症结,那就是“司法解释权”问题。我在这里有一个不客气的类比,那就是现在我们的一些在幕后折腾“司法解释”的,法律心智水平大抵还处于“14岁以下”,尽管外形大如成人,成天忙乎着折腾“司法解释”,但他们像14岁以下少女兴致勃勃地“自愿发生关系”一样,干出本质上违法的事情。

  那些进行司法解释的机构“热爱”司法解释,是一个不争的事实。我手头这部大本头的《最新中华人民共和国常用司法解释全书》(方正出版社2004年1月出版),厚达1065页,所收“常用司法解释”还是截止到2003年12月的。看了这部厚大的“司法解释全书”,你就明白,大约我国不是“依法治国”而是“依司法解释治国”的,因为这么多的“常用司法解释”都是实际操作上要用的。至于“强奸幼女”的司法解释,其实今天这个不是第一个,2000年2月13日已经弄了一个,标题是《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》,其中规定已满14周岁不满16周岁的人“对于与幼女发生性关系,情节轻微、尚未造成严重后果的,不认为是犯罪”。

  进行司法解释,是拥有“司法解释权”的一种体现,权力总是让人愉悦的,权力是一种最宝贵的无形资源,拥有这样的资源支配权,多好多爽啊!难怪早在1987年3月,最高人民法院就在一个文件里规定:地方各级法院“不宜制定司法解释性质文件”。要求下面不“越权”,但自己越权了、违法了却无所顾忌。

  那么“司法解释权”是一种什么权?最高人民法院拥有的司法解释权是怎么来的?这源自1981年6月10日全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决定》,这个决定区区七百多字,其中有着“逐步普及法律的基本知识,进一步肃清林彪、江青反革命集团破坏社会主义法制的流毒”的措辞,决定至今有效,但对其中一些规定,有关组织机构却“管它三七二十一”了。《决定》第二条:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。”显然,这里是指具体工作中“具体应用法律、法令的问题”,也就是怎么用、用什么法条适宜的问题,而不是对法律法条本身的解释。

  那么,如果法律法条本身规定不详尽、不周全,该由谁来解释呢?该《决定》第一条规定得很清楚:“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”不久前关于香港基本法的“释法”,就是全国人大常委会作出释法规定的。

  具体到“强奸幼女罪”这个司法解释,就是对我国《刑法》本身的“延伸解释”了,属于多此一举的侵权行为。《刑法》第236条第2款规定是很清楚:“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”,没有什么好争议的。“以……论”这样的规定,本身就是将“奸淫”按照“强奸论罪处罚”,而且还要“从重”,并不管你发生的是不是本初意义上的“强奸”。所以,这无疑是一种“法定强奸”,可是,那个最高法院审判委员会却不顾这一切,弄了一个“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪”的可笑“解释”,从而结结实实地“强奸”了《刑法》的法意。

  “最高法院审判委员会”要明白自己并不是“全国人大常委会”,用不着你来“修订”《刑法》,增加对《刑法》的“补充条款”,就是“解释”、“修订”得正确也不行。可怕的是,对于这种违反“程序正义”的非法的司法解释,人们大抵只是争议其是否具有“实质正义”;在这种“集体无意识”下,还有不明就里的普通公民为之胡乱叫好,比如就有网友在潘绥铭先生文章后面跟帖评论,说“这个司法解释的出台,是法制建设中的一大进步”云云。

  当时见到这样的司法解释,我就笑想,这肯定是男人制定的司法解释啦!其实这不是问题,真正的问题就是:越来越越权、越来越违法、越来越肆无忌惮的司法解释,谁来制止?!

来源: 浙江在线  作者: 徐迅雷  编辑: 吴辉军
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