深度丨社会变迁中的法制传承

　　原标题：社会变迁中的法制传承

　　一般认为，新中国成立后我国的法制发展，基本上是师法苏联模式，这个大体没错，不过在细节上两个国家还是有些区别的。

　　上世纪五十年代的留苏人员，以其具体感性的资料，为我们提供了一个模板。江平先生的《我所能做的是呐喊》中，有一篇《杂忆留苏》的文章，提到他于1951年被派到苏联去学法律之前，因为是新闻专业出身，所以想在学习之前先熟悉一下法律专业，带点儿法律的书看看，然而“纪律中有一条就是不准带任何旧法的书籍，去苏联学的是革命的法律，旧法体系已被打烂，应该是完全重新学起，所以不准带旧法的书籍”。实地学习的江平还注意到，苏联人并没有废除原政权一切法律。苏联虽然在1917年发生了革命，但除了废除土地私有制度外，旧俄时的民法典并没有被废除，婚姻制度和个人财产权利也得以保留。江平还注意到，苏联人对罗马法的态度也不是完全批判的，而是作为历史性质的课程要求掌握。

　　今年是苏联十月革命爆发一百周年。一百年的风云激荡，留给世人诸多思考，也自然会让法律人联想到，当发生了革命及社会巨变后，新政权究竟该以什么样的态度来对待旧法律，才能更有效且迅捷地恢复社会秩序。一般而言，“有条件地援引”或“继承”，是一种通行的做法，因为政权的更迭，虽然带来了一时的混乱和失序，但民情风俗却会在急风暴雨过后、社会复归平静之时，悄然接续并潜滋暗长。正如托克维尔在《旧制度与大革命》中所作的反思。他认为1789年的法国大革命，并未切断新旧时代的法制联系，法国人“在不知不觉中从旧制度继承了大部分感情、习惯、思想，他们甚至是依靠这一切领导了这场摧毁旧制度的大革命；他们利用了旧制度的瓦砾来建造新社会的大厦，尽管他们并不情愿这样做”。说到底，革命所要摧毁的是旧的不适合于民众要求的政体，维护普通人日常生活的法律规则，尤其需要人们精心维护。

　　在这方面，中国人也有成功的经验。上个世纪的第二个十年，对于中国来说发生的巨变也是亘古未有的，1911年发生了辛亥革命，1912年中国人在埋葬了君主集权专制政体后，开始了民主共和国的创建。曾经完整地接受过英国法教育和训练的伍廷芳，在任南京临时政府司法总长时，提出了“有条件地援引”前清法律的态度；在近代史上因“窃国”而声名狼藉的袁世凯，于1912年3月10日在北京宣誓就任临时大总统时，也颁布了对旧法持相同态度的《暂行援用前清法律令》，“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”而对于与礼教民情最为水乳交融的民法领域，则由参议院议决，“嗣后凡关于民事案件，应依照前清现行律中规定各条办理。”这样，现行刑律中除与“国体有抵触者”被剔除外，其余包括服制图、服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱债等相关条款，则一直被作为“现行律民事有效部分”而保留下来，直到1929年《中华民国民法》颁行后才被废止。

　　法律虽有与政治契合的一面，但也有其自身不受时空时事干扰的另一面，无论谁掌握政权，老百姓都有其不变的日常，而对于日常生活的规制与调整，大可以用相沿既久的礼俗文化。从清末民初的一些判牍来看，这个时期尽管有二次革命、护法运动、洪宪复辟等宏大叙事，可老百姓闹上法庭的事情，依然是立继、争产、赡养、抚养、抢亲、休妻、析产、典赎、借贷、抵押、租赁、侵占等各类官司，当旧律中的法条，可以有效地解决这些冲突时，也就没有必要“废除旧法”而另创新规。虽然人们“善于破坏一个旧世界”，而“建设一个新世界”却并非易事，罗马不是一天建成的，所以，伪法统可以用一纸文件废除，而新法统的建立则绝非一日之功，当新旧之间缺乏必要的过渡时，则会出现一个无法无天的真空状态。

　　在人类社会历史发展的长河中，革命只是偶然发生的事件，人们对于革命前旧法制的取舍，只会发生在特殊的历史时期。然而，抉择时的立场和态度，却可以对其后承平时代人们的生活产生深远的影响。社会的巨变，显然需要制定法律以对权力和权利重新配置，所以，宣布旧法部分“失效”，实属“革命”的题中之义。在社会鼎革之际，对旧法的部分传承，实乃为恢复有序生活所必须。