观察 | 微信“捂脸”表情被抢注侵害著作权

原标题：微信“捂脸”表情被抢注侵害著作权

　　近日，“捂脸”表情图案被人注册为商标的新闻成为备受社会关注的一个热点。国家工商行政管理总局商标局公告显示，微信黄脸表情包中的“捂脸”表情图案于2018年8月13日进入商标初审公告。据商标注册人金某某介绍，其2017年开始在生产的服装上使用“捂脸”表情，之所以提交商标注册申请，初衷源于自我保护，防止同行再用此表情，金某某认为这一注册商标之举不侵犯他人权利。

　　那么，此举究竟是不是一种合法的商业行为呢？按照我国商标法有关规定，此种商标注册行为违背了法律的基本规定。

　　我国商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这里所说的在先权利，是指著作权、外观设计专利权等各种可能的民事权利。具体到金某某注册“捂脸”表情图案，该注册有一个前提条件，就是此种注册行为没有损害可能存在的在先著作权。

　　“捂脸”表情图案的设计者腾讯公司已经发布了关于“微信捂脸表情被抢注”的声明，明确表示将在法定时限内对该公告商标提出异议申请。显然，能否异议成功的关键是，“捂脸”表情图案有没有在先存在的著作权。如果该表情图案是著作权法保护的作品，拥有著作权，则商标法保护的在先权利成立；如果该表情图案达不到著作权法保护的作品要求，不享有著作权，则不存在所谓的在先权利。

　　从著作权法规定的作品要素来看，“捂脸”表情图案的独创性非常强，带有强烈的设计色彩，创造性地通过表情图案设计给人一种既悲苦又搞笑、乐观中又无可奈何的直观表达，并且固定在微信平台表情包中，网民可以合法地下载、复制和发信息使用。所以，“捂脸”表情图案构成了著作权法中明确规定的有审美意义的平面美术作品。至于其在微信中设定的黄脸表情图案的黄色要素，并不影响该表情的独创性表达，使用该表情的黑白表达或改变颜色使用并不能合法化。

　　商标注册制度专门规定了异议程序对上述情况予以补救。对于损害在先权利的商标注册行为，我国商标法规定自公告之日起3个月内，在先权利人可以向商标局提出异议。由此可知，在权利方已经明确声明将申请异议的情况下，“捂脸”表情图案因损害在先著作权而不予注册，将是可能的结果。并且，对于金某某此前未经许可将“捂脸”表情图案印制在服装上的商业使用行为，已经涉嫌构成著作权侵权，该表情的著作权人可以另行寻求著作权侵权责任的法律救济。

　　此次事件反映出的另一个问题是，我国商标审查注册管理工作尚有进一步改进完善的空间。商标注册管理机构在负责商标注册工作时，不仅要实行程序性审查，在其能力范围内，还要对商标的实质性或合法性予以审查。从此次微信“捂脸”表情图案商标被抢注事件看，自微信表情平台发布“大黄脸”表情至今，该套表情累计下载量达上亿次，累计发送总量达几十亿次，其中的“捂脸”表情更是使用颇多。在特定媒体平台上社会影响力和传播面如此广泛的一件作品，由一个自然人申请商标注册，职能部门完全忽略在先权利的问题是不应该的。同时，对于该商标是否原创、是否侵犯他人著作权的法律问题，职能部门也应该在其能力范围内审查，特别是对于经过广泛使用的标志更应该慎重审查合法性。

　　目前，我国已经形成了体系完备的知识产权保护制度，商标注册制度作为其中一项重要内容，在我国有中国特色社会主义市场经济秩序的构建和维护中发挥着至关重要的作用。此次微信“捂脸”表情图案商标被抢注事件，不仅仅是一个关乎商标法律知识水平高低的问题，也在一定程度上折射出相关当事方对于诚实信用原则的态度。尊重他人在先的知识产权成果，然后才可能拥有可持续的商业成功和成就。否则，不仅不能满足自我利益的诉求，反倒会成为贻笑大方的反面典型。